融资性贸易，作为诸多大型企业重大法律和财务风险的不良诱因，是近年来企业合规和风控方面的热点话题。本文将从上下游、中间方、通道方不同主体角度，从监管机关与司法机关不同判定维度，从风险识别、应对策略、体系建设等带大家解读融资性贸易。
一般来说，大型企业从事虚假贸易或者说风险较高的贸易主要有两种动机，一是从业绩角度出发考虑，企业通过此类贸易以零成本或者非常低的成本来做大贸易体量，以便完成指标或者夸大业绩，这一类贸易通常缺乏融资意图，不存在高买低卖的反常行为，典型的贸易模式即为平价闭环贸易；另一种动机是融资，利用虚假贸易达到融资的目的，这种融资或是为企业本身所作，又或是为帮助第三方获得融资。而在帮助本因资信不足以取得银行贷款的第三方融资贸易中，又可能会带来刑事方面的问题，如贪污罪、受贿罪、骗取贷款罪、玩忽职守罪等等职务犯罪。
本文主旨是为帮助国企识别贸易合同无效的风险，以便国企在贸易合规上作好顶层布局与安排。下面将从带有融资意图的贸易与缺乏融资意图的贸易两部分着手，分别论述如何识别风险以及如何防范风险。
一、带有融资意图的贸易解析
在带有融资意图的贸易中，无论意图融资方是否为国企本身，国企都会是贸易链上的一环或多环。诚然，若此类融资性贸易进展顺利，是很难被察觉的：从账面上看，环环相扣，交易完成后钱货两清；从结果上看，银行融出的款项，在交易后尽数收回。但是，国企参与的融资性贸易实质上是在促成市场经济泡沫，虚构企业贸易量，破坏银行金融秩序，已为国资委明确禁止。更可怕的是，一旦国企参与的融资性贸易“爆雷”，将会发生巨额国有资产流失。如近年发生的上海电气超80亿坏账“爆雷”也涉嫌融资性贸易，成为了引以为戒的反例。（ ）
鉴于国资委 2023年发布的《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》中对“虚假贸易”和“融资性贸易”作出了明确打击的态度，因此本文将“融资性贸易”视为具有违法可能性的，以商品买卖形式进行的企业间融资活动，将可能被认定为“融资性贸易”或具备一定融资性特征的贸易，称为“类融资性贸易”。
?1. 类融资性贸易的基本分类
类融资性贸易有许多种分类，然而种种分类的内核是一致的，主要分为以下4种模式。
（1）中间方控制货物
在此种模式下，供货商将货物卖给中间方，中间方在付款后控制货物并享有货物的所有权，然后中间方将货物出售给下游客户。 由于付款方式可预付可赊销，这就意味着上游供货商会更快地拥有现金流，中间方起到了融资的作用，并赚取了固定利差。 此种模式一般仅构成合法的贸易。
（2）中间方不控制货物
在此种模式下，中间方不占有或者控制货物，中间方付给供货商货款，然后待其找到下游客户，指示供货商交付货物给下游客户。在这种模式下，供货商可能也是生产商，中间方即使以分销商的身份帮助生产商寻找买家，也是在以资金提供者的身份给予生产商现金流，起到融资的作用。此种模式一般仅构成合法的贸易。
另外有多个中间方合作，帮助上游供货商寻找下游客户的模式，不作单列。
（3）有货循环贸易
在此种模式下，上游供货商与中间商先订立货物买卖合同，中间商再与下游客户订立货物买卖合同，最后下游客户再与上游供货商订立货物买卖合同，三份合同中的基础条款几乎“背靠背”地制定。最后的效果是，货物与货款逆向循环流动，货物经过流转后回到上游供货商控制，上游供货商从中间商收到的货款支付给了下游客户。此处图示循环贸易的企业数量为三家，仅为清晰阐释，实践中上游供货商、中间商、下游客户都可能不止为一家企业，上游供货商与下游客户还可能是关联公司。无论如何，任何企业只要在循环贸易链上，都是循环贸易的参与方。
中间商会利用此种贸易模式进行货物质押融资或者让与担保的操作。此种循环贸易模式虽然可能会受到“不存在商业合理性”的质疑，但货物流转实际存在，且单单对应，一般不会认定为融资性贸易。
（4）无货循环贸易
此种模式与有货循环贸易基本一致，区别在于无货循环贸易仅有资金空转，而货物却根本没有流转。货物在库不动，没有任何物流的环节，却完成了循环贸易。然而，为了使得贸易合规，参与方可能会虚构贸易单据、物流单据、保险单据等等，甚至虚构货物的真实情况，就不存在的货物进行贸易，实现资金纯走账。
这种模式是融资性贸易的主要模式。
?2. 融资性贸易案件各地司法裁判口径梳理
如前文所述，由于国资委对于“融资性贸易”的严厉监管，我们将“融资性贸易”视为具有违法可能性的，以商品买卖形式进行的企业间融资活动。然而，监管机构与司法机关对于“融资性贸易”的看法是不同的，实践中存在监管机构尚未认定某起贸易为“融资性贸易”，但被司法机关在判决书中写明“融资性贸易”的情况。换言之，一些贸易可能处于“边缘”，监管角度的“融资性贸易”不完全等同于司法角度的“融资性贸易”。下面将相关司法观点作了一些简要的归纳，以供参考。
二、缺乏融资意图的贸易是否存在风险
一些缺乏融资意图的贸易可能也会备受关注，例如“空转”“走单”。两者往往表现为相互指定或者固定的上下游公司，无货物流转过程，仅靠书面合同和单据流转即完成交易。一般特征为货物交易量大，交易笔数多，货物过磅、验收单、出入库单等单据缺失。证明货物存在流转行为的一般只有提货单据或者货物转移凭证，而这类单据往往只需要上下游合意即可“制作”。由于不存在融资目的，空转、走单大多不存在利差。此时作卖方的，彼时可能作为买方将应收账款与货物购入正负抵销。甚至可能会出现，买卖双方与第三中间商固定，就同一大批量货物反复买进卖出，由此产生的贸易量非常“可观”。
至于此类贸易是否存在风险，在这个问题上，监管机构和司法机关的看法是不一样的。国资委在数次发文中均将“融资性贸易”与“空转”“走单”作为并列的虚假贸易业务，足以可见即使没有融资之意，不发生融资之实，亦是受到监管机构重点关注的对象。然而司法机关却在法律层面上作出了不同的判定，倾向于认定以增加利润为动机的“走单、走票、不走货”贸易有效。
在(2019)陕01知民初1726号中，陕煤物资从“丰威雅高系”购入货物并转售至上海际华，上海际华再将货物出售给“丰威雅高系”形成循环。法院认可了贸易模式，论述道：“原、被告之间因存在扩大业务规模，增加利润的动机，共同选择实施了特定形式的货物买卖行为。另外，即使各方在做出货物买卖的意思表示时，其内在动机可能并非是为了促成货物买卖交易的真实完成，但民事主体在实施民事行为时，其内心动机或隐秘期待并不影响对双方法律关系性质的认定。在部分交易中，交易相对方存在有悖于一般货物买卖合同的货权转移行为或资金给付行为，但其相关行为仍未脱离各方扩大交易规模和获取利润的行为目的。对为了实施上述行为而形成的共谋，属于交易各方共同约定对某一特定交易中涉及自身合同财产权益的变更、允诺、放弃、处分，其行为并不违反法律禁止性规定，亦未导致各方交易基础意思表示和交易基础法律关系发生变更。同时，此种‘走单、走票、不走货’的交易方式并不违反法律的禁止性规定，即便双方部分交易中并无真实货物可供交付，也不导致买卖合同关系的变化或无效。”
类似的，在(2020)京0112民初6649号中，壹嘉公司从中储粮公司竞拍取得玉米11413吨，基于该玉米的交易壹嘉公司与中谷公司签订了粮食购销合同，中谷公司与中油淮海公司签订了采购合同，中油淮海公司与壹嘉公司签订了销售合同。对于中油淮海公司主张四方当事人之间不存在真实的交易，只是存在以增加业务量为目的的资金空转，法院的观点为：“本院认为中油淮海公司提交的证据不足以证明其上述主张，且即使存在中油淮海公司所述的增加业务量的真实目的，也不必然导致其与中谷公司签订的采购合同无效。”
三、贸易合同被认定无效后借贷合同的效力问题
若贸易合同被认定无效后，法院下一步一般就会关注“假买卖，真借贷”中的借贷关系效力问题。下面将从正反两种结论出发，分别分析法院在认定借贷合同效力时的裁判逻辑。
?1. 认定借贷合同有效的情形
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
此条法条成为法院审理思路中认定借贷合同有效的直接依据。法院结合具体案件事实，认定借贷合同有效的理由大致有三种：
（1）借贷合同内容没有违反法律法规的强制性规定，为双方的真实意思表示，为合法有效的合同。（（2018）皖01民终3463号、（2017）桂07民终727号）
（2）融资性贸易中的借款虽系系企业间的借贷，但并无证据证明企业系以放贷为常业，且企业间借贷通常系用于企业生产经营之需，在无证据证明案涉民间借贷合同无效的情况下，应认定案涉民间借贷合同有效。（（2019）闽01民终7025号）
（3）企业并非从事经常性放贷业务，或是出借的资金是其自有资金而不是非自有资金，或是出借资金后资金的用途合法。（（2018）苏01民终4686号）
?2. 认定借贷合同无效的情形
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构贷款转贷的；
（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（五）违反法律、行政法规强制性规定的；
（六）违背公序良俗的。
经判例检索，法院在认定借贷合同无效时，通常会给出如下理由：
（1）公司并不具有从事融资贷款业务的资质，现有证据并不足以证明案涉借贷行为系基于生产经营需要而发生；公司采用虚假贸易形式长期、多次进行借贷活动，并非临时性资金拆借，而是以此为常业，通过买卖形式实际经营放贷业务，《买卖合同》隐藏的法律行为即民间借贷属于以合法形式掩盖非法目的的行为，民间借贷行为无效。据上，《买卖合同》中的伪装行为、隐藏行为皆无效，《买卖合同》均为无效合同。（（2020）粤01民终20754号、（2014）朝民（商）初字第47931号）
（2）根据《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：...（三）以合法形式掩盖非法目的；...”的规定，公司并不具有从事融资贷款业务的资质，其与其他公司之间采用虚假贸易形式进行的借贷活动，违反了国家相关金融法规的规定，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此各方之间签订的所有合同均应认定为无效合同（（2017）京02民初62号）
（3）在有第三方对信贷资金提供保证且客观上按时偿还信贷资金的情况下，无法认定为“套取银行信贷资金”的行为，借贷关系有效。反推之，若对于信贷资金既无保证，且客观上又未按时偿还信贷资金，借贷关系很可能被认定为无效。（（2019）冀0803民初592号）
?3. 如何认定《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款中的“套取金融机构贷款转贷”？
“套取金融机构贷款转贷”是融资性贸易案件中非常关键的、无可避免的、亟需向法官解释说明的一点。因为融资性贸易的本质即是使得无足够信用资信的企业通过夸大或虚构买卖交易以最终获得来自于银行的资金现金流，所以如何判定“套取金融机构贷款转贷”显得尤为重要。
（1）《九民纪要》前的司法审判方法——借助刑事程序获取的口供、笔录等证据
融资性贸易案发后，不止会涉及到民事上的合同纠纷，还会牵涉到公诉机关追究相关高管的刑事责任。在《九民纪要》实施前，法院在判定“套取金融机构贷款转贷”通常需要借助到刑事程序获取的口供、笔录等证据。
如，在（2019）最高法民终101号一案，判决书中写道：“此外，原审也已查明，南宁市公安局对谭育远的询问笔录显示，本案当事人在签订合同时均有通过订立买卖合同虚增贸易额获取银行授信，套取银行贷款的目的，案涉合同和资金流向客观上形成了一个闭合链条，农积铎的询问笔录也显示威林公司和中铁公司之间的买卖合同未有产品物流、仓储、收货等实物交易的事实，亦证明威林公司签订案涉合同的目的并非是进行货物买卖。本案中，中铁公司以虚增贸易额获取银行授信，套取银行贷款的目的，通过买卖合同的形式为威林公司提供资金并从中获得收益，威林公司对此亦明知，双方之间的法律关系名为买卖实为借贷，属于以合法形式掩盖非法目的且违反法律、行政法规强制性规定的情形。”
又如，在(2019)京0101民初12972号一案，法院查明依据福建省厦门市思明区人民法院于2018年9月4日作出（2017）闽0203刑初827号刑事判决，判决被告人何少荣犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，以认定套取金融机构贷款转贷的事实。但该案判决仅确认买卖合同无效，并没有对借贷或是融资关系作出进一步的认定。
（2）《九民纪要》提出的指导思路——审查出借人的资金来源
《九民纪要》第五十二条规定，人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。
在《九民纪要》之前，就有(2018)苏01民终4686号一案，以审查涉及循环贸易的企业出借资金是否是自有资金来判断“高利转贷”。以下是判决书内容摘选：
“（争议焦点之一）某公司出借的资金是其自有资金还是非自有资金......出借人利用自己的信贷额度和信贷条件，从金融机构套取信贷资金后，再高利转贷他人，属于严重扰乱信贷资金市场秩序的行为，借款人知道或者应当知道的，应认定为无效。借款人通过向其他企业或向本单位职工集资，再转贷牟利，违背企业通过生产经营获得利润的基本目的，前述资金在企业间空转亦有违“脱虚向实”的社会经济秩序，借款人事先知道或者应当知道的，应认定为无效......本案中，某公司是1988年成立的集体所有制企业，其经营范围包括实业投资、国内贸易、仓储服务等。从现有证据来看，某公司出借资金系其自有资金，没有证据证明某公司出借的资金来源是其套取金融机构信贷资金或从其他企业、企业职工、其他自然人集资而来。故不宜认定某公司存在信贷资金转贷牟利或集资转贷牟利行为。”
（3）从“但书”中探寻法律本意——维护良好金融秩序，保障企业正常运营
《九民纪要》第五十二条规定了一种法律推定：“借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金”。同时亦留下了一句“但书”：“但出借人能够举反证予以推翻的除外”。
从探寻法律本意的角度出发，与其认为该条规定收紧了认定“套取信贷资金”的条件，不如认为最高院的立场是希望能够借助此条阐明举证责任分配，理由如下：
企业为了维持正常的生产经营或是扩大营收，必然需要现金流。任何企业向银行贷款是再正常不过的现象，而略具规模的企业在大多数的经营存续时间里都会存在“尚欠银行贷款未还”的情形。《九民纪要》依然把这种情形作为“套取信贷资金”的法律推定，其实是想阐明套取信贷资金的举证责任应置于出借人一侧。进一步推论，出借人在举证符合“但书”情形时的举证难度应当是较为容易的，在证明程度达到“尚欠银行贷款未还”的原因系因企业经营正常贷款所需而造成的，即可认为达到证明责任。
据查，至今还未有判例细化“但书”规定。笔者认为以下两条可以构成“但书”情形：
（a）出借人举证证明使用自有资金而非银行贷款向借款人出借；
（b）出借人举证证明出借给借款人的款项与尚欠银行贷款分离独立，不能一一对应。
四、贸易合同被认定无效后担保合同的效力问题
在贸易合同被认定无效后，无论借贷合同是否有效，实践中都会存在另一个问题：若融资性贸易中的基础贸易上存在担保，在贸易合同被认定无效后该如何认定担保合同的效力？
目前尚无定论，但参照法院在审理贸易合同和借贷合同效力的思路中，可以探寻到，其实司法审判思路一直都秉持着“透过表象看本质”的精神。担保合同效力问题亦然，若是担保人明知融资性贸易的存在，虽签署担保合同，但实际并非具有对贸易合同提供担保的意思，而是认可其对融资行为进行担保，则担保人不应当脱离担保关系，应当继续承担保证责任。若担保人不知融资性贸易存在，其仅对所知的贸易合同作出担保，则应当承担其订立担保合同时所知所限的担保责任，不承担加重的担保责任，也不能完全脱离担保关系。
?1. 担保人本身即为融资性贸易链中的一个环节，担保人应当继续履行担保责任
担保债权的确定性之论，在此引用上海高院陈克法官的观点：“法律对被担保的债权所提出的要求：被担保的债权必须是以金钱为标的的，并且金钱的数额是确定的。也就是说法律只要求被担保债权应是确定的金钱债权，此间所谓的确定性包括债权人债务人是确定的，标的是确定的，并不包含标的性质要求，只要被担保债权是以履行特定的金钱数额为标的。”
换言之，担保债权只要求金钱债权确定，标的性质不构成担保债权的必要要求。这也是较易理解的事情，比如为自然人之间的借贷作担保，担保人只需要表明自己愿意在一方不履行债务的情况下，帮助偿还某一具体金额的债务即可，担保人不需要去探究这一借贷是通过何种方式去实现的。无论借贷是通过出借人与借款人约定先购买某物之后花钱回购这种复杂方式实现，还是普通的一笔汇款和一张欠条的简单方式实现，都不是担保人需要考虑的。
在融资性贸易中作担保人也一样，只要担保人知晓自身所担保的是融资性贸易的某一环节，其担保的意思表示即针对融资性贸易作出。无论融资性贸易中的参与方是如何进行操作的，担保人都应当继续履行相应担保责任。
?2. 担保人没有参与融资性贸易，应当继续履行担保责任且不能加重保证人责任
若担保人没有参与融资性贸易，在案发后，过去为“贸易合同”作担保转变为为现在认定的“借贷合同”作担保，合同的性质发生了变化。在此情形下，有两处法条可作为认定担保人是否承担责任的依据。
（1）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（已失效）第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
（2）《中华人民共和国民法典》第六百九十五条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
从上述法条可发现，立法思路上对保证内容变动的规范变得更加宽松了。在已失效的《担保法解释》中，尚且点明“主合同数量、价款、币种、利率”，而在《民法典》中，表述变为“变更主债权债务合同内容”，明显变得更加宽泛。法院在对担保债权的性质认定作出与担保人理解的性质不一致时，也应当按照《民法典》规定，使担保人对加重部分不承担责任，对其余部分仍然承担担保责任。
五、给予企业的合规建议
如前所述，融资性贸易具有违法性，是企业绝对要规避的一种贸易模式。企业不仅要从源头上解决，杜绝通过严令禁止的手段虚增贸易量，还要从法律合规的角度出发，避免被卷入融资性贸易，或是尽早从已卷入的疑似融资性贸易中脱身而出。
?1. 对贸易安排作实质性审查而非仅作形式审查
贸易金额较大的融资性贸易从计划筹备到逐步实施的每一步，必然都是经过精心安排的，所以光从合同、发票等文件审查中往往发现不了风险点。建议参考司法审判的思路，从实质性审查角度出发，关注贸易本身，包括审查发盘询盘前期沟通环节、货物运输物流情况、货物保险购买情况、买卖双方沟通邮件等等，确保贸易是真实存在的，也避免无货循环贸易的发生。
?2. 针对低利润业务进行详细检查
融资性贸易中的出资方通常不会企图从融资性贸易本身中赢利，更多的是为了给银行资信不足的企业提供现金流或者增加自身的贸易量。从监管机构的视角出发，大型国有企业进行标的金额巨大的贸易，却只在贸易中赚取到较低的利润，是非常不合理的。建议企业合规部门对低利润业务进行详细检查，对照相关贸易量，追根究底，核实造成低利润的原因。
?3. 重点关注不以贸易为主营业务的企业
融资性贸易披着“贸易”的外衣方能进行，若作为基础关系的贸易关系不复存在，那么表面合法的融资性贸易只会变成纯粹违法的纯融资。然而，并非所有企业的主营业务都是贸易相关的。这类企业一旦与大型国有企业进行贸易往来，应当对其资质和目的作谨慎审查，避免其实质为融资性贸易链中的一环。
参考文献：
1、近期上海电气遭证监会立案调查一事，详情可见财经网报道：https://mp.weixin.qq.com/s/EZSQ4DjgRNtlnPPKVSlvhg
2、文章来源于人民司法，作者吕冰心（中国政法大学刑事司法学院）。https://mp.weixin.qq.com/s/AfnVJjaLGxp-xy-eVwrOzQ
3、《民法典》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
4、《民法典》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
5、《民法典》第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
6、引自上海市高级人民法院陈克法官于《商事审判对交易创新之应有态度 ? 中｜涉融资性贸易纠纷之合同解释视角展开》一文中的观点。
作者：沈静，来源：至合律师事务所
近年来，怎么防范融资性贸易，避免掉入虚假贸易的局中也成为了中央企业、国有企业在业务开展中需要格外注意的点。所以，怎么建立完整的风控体系才能防范掉进如上海电气和雪松事件、300亿承兴案类似的坑中？国企民企合资成立公司有哪些要注意的点？兼并收购、合资、代运营、业务中介中有哪些容易踩雷的地方？产业集团、物流集团、园区管理、铁投、城投、交投、港投、金控、金融科技、产投等具备不同资源禀赋的国企该如何创新升级供应链服务，路径有何选择？
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沈静
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