万联网 , 毛莉 , 2023-09-04 , 浏览:1511

“融资性贸易”从2014年以来显现极大的风险,多地政府国资委部门都非常重视融资性贸易带来的风险。国资委也多次曾明确禁止国有企业从事以融资为目的、无真实货物交易的虚开发票等虚假贸易业务。

融资性贸易是近年来广泛存在的一种贸易形式,实践中引发了大量法律纠纷,给企业国有资产安全带来了许多风险和挑战。近年来,一些国有企业为完成上级部门对经营规模的考核,有增加营业收入的动机,其中大宗贸易成为了其中的一个选择,但是在实际业务当中,却经常出现“违规经营”的情况,诸如融资性贸易、“空转”贸易、虚构交易、循环交易等情况时有发生。

为进一步划定虚假贸易禁区,规范贸易业务管理坚决根治虚假贸易顽疾,国资委也是三令五申各种通知规范中央企业贸易业务管理,务必回归本源、严防风险;此前国务院国资委网站4月17日发布《关于做好2023年中央企业违规经营投资责任追究工作的通知》提出,紧盯屡禁不止的“牛皮癣”问题,对国资委三令五申严禁的融资性贸易、“空转”“走单”虚假业务问题“零容忍”,并强调要持续深化中央企业违规经营投资责任追究工作,突出提升责任追究震慑性、监督协同系统性、制度机制完备性、工作手段有效性。

融资性贸易的界定标准

对国企的融资性贸易,或者贸易性融资的界定早已不是新鲜话题。目前市场存在以贸易业务为名实则开展融资性贸易的情况,业务背后引发的风险和合规问题也引发了监管及市场的注意。

2023年2月,国务院国资委在官网也公布了“融资性贸易的具体界定标准是什么?”的答复,一度也引发了国有企业贸易业务的自查自检潮

问:目前,融资性贸易在国资监管中的描述为禁止开展“名为贸易实为借贷”的融资性贸易,没有查询到详细的界定标准。在各级地方国资监管部门和国有企业执行时,标准不一,争议不断。贸易大多有回款账期存在资金实质性占用,如何与正常的贸易流通或供应链业务区分?

答:《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》(国资财管〔2017〕652号)规定,融资性贸易业务是以贸易业务为名,实为出借资金、无商业实质的违规业务。融资性贸易表现形式多样,具有一定的隐蔽性,主要特征有:一是虚构贸易背景,或人为增加交易环节;二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制,或上下游之间存在特定利益关系;三是贸易标的由对方实质控制;四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。

国资委2023的答疑对融资性贸易的定义及其四个主要特征做了很好的总结,为国资监管识别防控融资性贸易提供了重要指南。通过上述国资委视角的界定标准梳理,我们可以看出,融资性贸易本质是无商业实质、以贸易业务为名对外提供资金,或通过结算票据办理保理、增信支持等变相提供资金,为上下游企业提供融资便利。融资性贸易资金方缺乏对货权的实际掌控,缺少对货物市场波动的关注,存在巨大资金风险。融资性贸易合同条款通常存在垫资、融资、借款本金、借款利息等借款合同常见表述。例如,托盘贸易就是典型的融资性贸易,涉及上游供货商(真实卖方)、下游贸易商(真实买方)和托盘方(资金提供方) 三方主体,虽有实质货物流转,但托盘方仍有较高的资金风险。

案例分析:名为买卖,实为借贷

目前对融资性贸易还没有一个正式的,标准的、公认的概念。因此,对于融资性贸易是什么的定义,我们只能从一些国资委、人民法院相关司法判决等一些零星文件中里来理解。从形式要件上看,融资性贸易符合一般贸易买卖的特征。但除客观上贸易的真实性外,融资性贸易还具备主观上有明知“名为买卖、实为借贷”的意思表示。

从司法实践角度来看,融资性贸易一般认为属于《民法典》第一百四十六条规定的通谋虚伪行为,即各贸易主体间以虚假意思表示实施的买卖合同法律关系无效,按其隐藏的民间借贷法律关系的效力处理,最终会认定为“名为贸易,实为借贷”。

融资性贸易这个名头说起来很大,其实就是挂羊头卖狗肉;千变万化,但万变不离其宗,本质是:“以买卖之名,行借贷之实”。为此,我们给大家分享一个北京德和衡(深圳)律师事务所合伙人张春艳律师关于“名为买卖,实为借贷”的案例解读:

有一家A公司(融资方)它需要一笔资金,于是他找D公司(担保公司)看能不能帮它筹到一笔资金,于是D担保公司就找到了B供应链公司(出资方)。因为B公司是供应链公司,它不能直接借款给A公司,它只能以贸易的方式将货款支付给A公司,于是D公司又找了一家过桥方C公司,由B供应链公司从A公司那里采购的货物销售给C公司(过桥方),最后再由C公司将货物销售给A公司。

在这个案例中,货物一直发放在A公司的仓库里面而没有进行货物流转,也就是说A公司将货物销售给B公司的时候,同时签订了一个货物监管协议,双方约定货物由A公司进行监管,B公司与C公司签订销售合同的时候,同时也约定货物是放在A公司的仓库, B公司只是以放货通知的形式将货权转移给了C公司,同时要求D公司为C公司的付款责任承担担保。通过这种贸易链的方式,A公司完成诉求得到资金,B公司通过将货物销售给C公司的方式也能将自己的资金回笼,而C只作为一个过桥方将货物再销售给A公司,由A公司到期将款项付给C公司,再由C付给B供应链公司;理想的情况是最终通过上述这样一条完整的贸易链,A公司的诉求达到了,B公司作为资金提供方,到期也能够如期把款项收回来。但最后实际上发生纠纷的时候,是因为B供应链公司到期没有收到款项;在上述贸易链里面,A公司与B公司签订了采购合同,B公司与C公司签订了销售合同,D公司与B公司签订了担保合同;因此作为出资方的B供应链公司,在发生纠纷后它会要求C公司承担付款义务,同时要求D公司承担担保责任,于是B供应链公司向法院起诉。最后,法院认定为这个案子是“名为贸易,实为借贷”。虽然C公司很有实力,D公司也很有实力,但C公司与D公司都不用向B公司承担责任,最终是A公司来承担责任,也就是说因为被认定“名为贸易,实为借贷”,真正负有还款义务的是真实使用资金的一方。在这个案子中,由于A是真正的资金使用方,所以由A来承担还款责任。其原因是虽然C跟B签订了销售合同,约定是由C公司向B公司承担付款的责任,但是在这中间C公司只是一个过桥方,它并没有真正的使用资金,所以C不用向B公司承担付款责任,也就是说B公司与C公司签订的销售合同被法院认定为无效;同时,因为B公司与C公司的合同无效,导致了D公司的担保合同也无效。


通过上述这个案例,我们可以看出法院在认定“名为贸易实为借贷”的时候有几个要点:

第一,通常是多方参与,形成一个闭环。也就是说中间不管有几个环节,不管是ABCD甚至后面可能还有其它参与方,但最终都会形成一个闭环,就是物都会回到A这里。

第二,高买低卖。融资方A这里同一批货物高买低卖的情况,而这个中间环节的价差都是一个利息的体现,不是正常贸易中的正常利润。

第三,不在乎货物是否实际交付、占有、控制。各方都知道大家的目的就是为了融资,而不是为了交易,不是为了取得货物的所有权。不管中间有几方,不管是A销售货物给B,还是B销售给C,或者C销售给D涉及几方的买卖合同,它们都违背了正常贸易合同的一般的特性,也就是说各方在签订这些合同的时候,他们关心的不是要取得货物的所有权,也不在乎货物有没有交付。

第四,以为引入了实力强的下游就可以安心。大家不要抱着侥幸心理,以为引入一个实力很强大的交易方或者担保方,比如上述案子的C公司或者D公司,觉得A不付款时可以找C公司或者D公司承担责任,实际上是想得美。在上述案子中,假设你是C公司,你是不是觉得C公司作为通道方既不用出钱又不用承担责任,还可以赚流水,会觉得很爽?但实际上如果C在业务交易过程中是明知而为,法院一般会认定为C也存在过过错;在被司法机关明确定义“名为贸易实为借贷”的情况,根据C的过错程度,对于B公司不能清偿的部分,C公司也要承担10%~30%不等的责任。

第五,放款方、过桥方以为天上会掉馅饼。过桥方C公司也被B供应链公司起诉,要求退款或者交货,但如果C公司无法证明整个业务是融资性贸易,虽然C公司只是过桥方但最终也要根据合同退款或者交货,所以现实是不管是想做放款的B公司还是过桥的C公司,最后都可能被融资性贸易坑得很惨,天下没有掉馅饼的事。

综上可知,融资性贸易具有违法性,其不仅国家层面严令禁止,更是实实在在会危害企业资金安全,造成国有资产流失。基于此,企业不仅要从源头上杜绝,还要从法律合规的角度出发,避免被卷入“名为买卖,实为借贷”的融资性贸易。

融资性贸易特征有哪些?

一般而言,融资性贸易的融资方多为中小型民营企业,出资方一般是具有资金优势的大型企业,尤其是国有企业。针对国央企而言,融资性贸易最本质的特征是国央企通过贸易变相融资或投资。

国央企在开展业务时,往往特别关注融资性贸易的问题。综合上述张春艳律师的案例解读,我们可以看出实践中被认定“名为贸易,实为借贷”的融资性贸易通常有以下这些特征:

(1)参与主体至少为三方,各方均同时兼具买方和卖方的角色;

(2)对同一批货物进行闭合性的循环贸易,实质上构成自买自卖;

(3)各方均没有实际的货物买卖意图,且实际履行中不注重货物的交付、验收等环节,更注重货款的支付和流转;

(4)至少有两方对“名为买卖、实为借贷”的事实明知或者应当知道;

(5)融资方同一批货物“高买低卖”,承担出借方的资金利息与各通道方的通道费用;贸易合同毛利为零或负,或存在明显有悖于交易常识的异常贸易。

(6)仅有资金在交易各方之间的实际流转;货物并未发生实际交付和流转,货物至始至终在融资方或其指定方的控制之下,甚至从始至终都没有真实的货物存在。

(7)其他特征,如非专业贸易企业开展的与主业或熟悉领域无关的贸易(背离主业);与存在特定利益关系的上下游企业开展贸易业务(关联交易);在贸易业务中人为增加不必要的交易环节;参与场外非标准仓单交易(非标准仓单虽“三流”齐备,但企业实际上并不能真正掌握货权,仍存在较大风险);违反会计准则规定确认代理贸易收入等。

在实际纠纷中,若被司法认定为“名为贸易,实为借贷”后,各方签订的买卖合同均无效,突破合同的相对性,由实际使用资金的融资方承担还款责任,若通道方有过错,则按各自的过错程度对于融资方不能还款部分的损失承担一定比例的补偿责任。

为何国企容易陷入融资性贸易?

在保障贸易真实的基础上,央国企以参与贸易的形式做大营业收入是符合商业规律、市场原则的,与所有贸易公司一样,因此希望借此改善财务表现、支持评级与资本表现也是合理的。

但是,通过虚假的贸易或者买流量的方式,虚增营业收入,并没有将自身的优质资源用到真实的有价值的贸易中去。依然是巨大的资源错配,对国家经济没有半点好处。对国企自身也没有半点好处:虚假贸易本身是不合法不合规的;买流量做通道的形式也面临巨大的诈骗风险,即使交易对手方是央国企、上市公司也很可能被做局诈骗,近年来发生的假央企诈骗事件不少,上市公司暴雷事件也不少。

但为何还有不少国企在铤而走险呢?不是因为完全没有风险意识,而是因为不知道真实、持续、安全、合规的营业收入如何获得,具体来说:

1、由于运营团队人员不足、经验不足,创新机制不完善,加之同质化红海竞争激烈等原因,国企不知道如何让客户买账,资金资源并没有想象中容易盘活。尤其是当前经济形势不好的情况下,企业不需要资金了。客户不买账就没业务,没业务又要完成考核,要么铤而走险,买流量甚至虚假贸易;要么,虽重视贸易背景真实性,但被不法分子钻漏洞诱骗入局(融资性贸易骗局)。最后手中的优势资源(信用和资金)要么流动不起来、不创造价值、浪费资源,要么空转、引来巨大的潜在的风险。

2、当面临团队不足、创新能力受限时,国企也需要寻求外部合作,由合作企业提供运营团队和技术支持,与其进行联合运营,或者直接合资。但是两种合作模式均可能由于分润机制问题导致合作企业积极性大大受挫:联合运营模式下,服务费用往往比较大额,国企可能受审计压力难以支付该笔服务费;合资模式下,各方如何分配权责利、各方如何退出等等问题需要长时间谈判,加上项目投资回收周期相对联合运营的现金流周期更长,对合作企业的实力考验大。

但是反过来,一旦找到可行的创新模式,配备有经验的团队,加上合理的合作机制,地方国企的势能一定能转化为发展的动能,推动地方国企的高质量发展。

如何规避融资性贸易风险?

近年来,中央企业和地方国企融资性贸易风险频频“暴雷”。为切实防范省属国有企业融资性贸易、供应链金融等业务风险,维护国有资本合法权益,防止国有财产损失,各地参照国务院国资委关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的工作要求也纷纷加强了融资性贸易和供应链金融等业务风险自查。例如,据业内人士反馈,有的地方监管部门提出“要么贸易链中至少有一端是生产型企业(工厂),要么必须有真实的货物移动、交付(物流),基于非标仓单的都不行。意味着监管部门不仅强调贸易的真实性,还强调贸易的价值性,要求高质量发展。

综合上文国资委视角以及实际案例分析,可知融资性贸易其本质没有商业实质,其目的就是融资。鉴于其风险,在贸易业务开展过程中,正如万联网在此前2023年7月发布的《地方国企供应链公司高质量发展报告》中(详见:如何合法合规做大营业收入?如何规避融资性贸易风险?【国企供应链报告连载】(六)提到——国企供应链公司在做供应链业务时,若能做到以下几点,可以大大减低融资性贸易的风险:

1、上游供应商与下游客户中,最好至少一方是生产型企业(有工厂),加之做好业务的真实性、合理性、必要性等考察,可大大降低融资性贸易风险;

2、合同签订后,有真实的货物交付(非原地货转),若货物运输能由供应链公司负责安排更好,若不是,而是由供应商直接发货至下游客户处,交货时供应链公司也尽量现场查验且交付手续完善,并保存好交付环节的证据链;

3、供应链公司提供的是综合性的服务,资金支持只是综合性服务中的一项服务而已。

综上,国企在做业务尤其是供应链业务时,一方面,对真正融入产业生态场景,具有商业实质,符合商业逻辑的供应链金融业务、正常贸易业务,要抱以热情,下苦功,出苦力,不投机,不取巧,为提升产业链供应链的韧性和安全水平,提供切实的管理效能和服务价值,不断促进地区产业生态高质量发展;另一方面,对融资性贸易、“空转”“走单”虚假贸易业务以及其他各类伪供应链金融业务,要时刻保持头脑清醒,要对风险心怀敬畏,不断提升合规经营管理和主动防范风险的意识和水平。

来源:万联网

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