全国统一大市场建设背景下我国仓单的困境、规制和新生(下)

北京德和衡(深圳)律师事务所 , 张春艳 廖斌驰 曲莹莹 , 2022-06-21 , 浏览:1037

《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》(以下称《意见》)提出,建设全国统一大市场是新时代构建新发展格局的基础支撑和内在要求,党和国家正从全局和战略高度加快建设全国统一大市场。然而,近期大宗商品行业又爆出存货人存放在保管人仓库里的有色金属现货出现一货多单,有单无货的重大风险事件,行业内一时危机四伏,众说纷纭,无疑为全国统一大市场的建设蒙上阴影,也从反面印证了加快建设全国统一大市场的势在必行,任重道远。


在我国当下市场、法律和信用环境下,本文以寄望于借助建设全国统一大市场的契机,仓单这一链接实体经济和金融市场两头的重要资本要素,在金融服务实体经济发展的浪潮中脱胎换骨,获得新生,以焕然一新的样貌促进交易,活跃市场,深度服务金融资本市场,创造其应有的重要价值。文章较长,为分系列发布,今天的主题是《我国仓单规制路径的探寻和实践》。针对仓单当前困境等相关问题,请移步万联网此前发布的《全国统一大市场建设背景下我国仓单的困境、规制和新生(上)》


我国仓单规制路径的探寻和实践


仓单作为存货等动产的权利表征,以仓单为名面向实体产业链提供服务的交易和融资,既有国家的鼓励支持,更有利于行业发展,然而实际情况却是,参与的交易主体往往成为交易对手和仓储企业串通欺诈的目标,防不胜防,损失惨重。从这几次爆发的行业恶性风险事件来看,民事欺诈与刑事诈骗往往发生竞合,诱发连锁不良反应,波及区域金融安全,严重扰乱和破坏了社会主义市场经济秩序。行业一度谈及仓单而色变,既有“仓单妖孽”的诅咒,也有“仓单已死”的喟叹。动产因仓单之名,实难承受之重。这从仓单面临尴尬、遭受困境这一个法律规范和经济发展的侧面,深刻说明了加快建设全国统一大市场的势在必行。


仓单如何破局?仓单如何获得新生?仓单作为理想的物流交付工具如何在全国统一大市场中担当大任?话题很沉重,但值得业界深思和探索。《意见》提出“统筹发展和安全,充分发挥法治的引领、规范、保障作用,加快建立全国统一的市场制度规则,打破地方保护和市场分割,打通制约经济循环的关键堵点,促进商品要素资源在更大范围内畅通流动,加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场”的意见,笔者认为这为我国如何规制和重塑仓单以使其获得新生,提供了目标、标准、举措、方法论和政策依据,具有很强的指导价值。


仓单体系的立法规制


我国现行仓单法律并不完善,面对仓单发展面临的三大困境,需要以顶层设计的高度,“亡羊补牢”式地加强仓单立法规制,已经刻不容缓。笔者建议立法机关在对市场和行业进行充分调查研究的基础上,按照《意见》关于全国统一大市场的建设要求,借鉴《仓单示范法》等最新的国际立法示范和美国等国家先进的仓单立法理念和技术,尽快对《民法典》相关仓单条文进行修订、补充和完善,或者尽快制定并实施专门的《仓单法》。


1.规制的逻辑起点:开仓库也是开银行


仓单交易脱离必须实物交割的物理限制,升级为可以“背对背”交易的有价证券形式开展交易,从此意义而言,仓单交易是最高级形式的商品交易。不过,这一交易形式的升华必须首先建立在交易主体对仓单可靠的充分认知和信赖的基础之上。在欧美等西方发达国家,开银行和开仓库的被信任度是一样的。商品特别是高价值的大宗商品具有天然的金融属性,如果我们将保管货币的商业银行称之为货币银行,那么将保管商品的仓储企业称之为商品银行,其逻辑内核并没有本质的不同。因此我们可以通俗地说,开仓库也是开银行(意指承担商品保管的商品银行),经营仓储业务也是在经营金融业务。


2.针对我国仓库的专门规制几乎空白


沿着上述逻辑进一步分析,为何经营货币业务的商业银行,其自设立到终止的每一个环节必须受到来自于政府当局严格的金融监管,而经营商品保管业务的仓储企业,在中国却几乎不受到任何有针对性的专门规制?这个问题的提出,固然表明有商业银行经营风险之高,需要国家和政府采取各种立法的、行政的、司法的措施强力保护储户利益的基本共识所在,但也表明另一种基本共识的缺乏或者说是漠视,即经营商品保管这种类金融业务的仓储企业,除了民法典仅有的关于保管合同、仓储合同的民事规范,在中国竟然没有更多有针对性的规制规范,以专门保护各行各业的商品存货人。如不幸遭遇管理混乱、不讲信誉、图财诈欺的仓储保管人,在发生货物短少、单货不一、有单无货的情形后,与近期风险事件中存货人的境遇一样,存货人只能以民事合同纠纷起诉追偿,或者涉嫌诈骗时报警寻求公力救济。两相比较,我国法律对商品存货人合法利益保护之不足,可见一斑,亟需在法律层面对仓库和仓单进行顶层设计的检视、重塑和完善,而比较法上的诸多国家和地区的立法实践均是我国可以借鉴的。


3.国际协会的《仓单示范法》已在日程之上


以国际视角来看,仓单的立法规制也日益受到不同国家和地区的重视,《仓单示范法》的制定已在日程之上。根据媒体报道,自2020年起,联合国贸法会秘书处和国际统一私法协会联合开展了仓单问题国际示范法的联合项目,为此,统法协会还专门设立了仓单示范法工作组。目前,工作组已完成《仓单示范法》草案初稿和其他相关文件的讨论,预计将于2023年将草案提交统法协会理事会审议。作为代表中国政府参与工作组工作的法律专家,北京大学法学院郭瑜副教授表示,《仓单示范法》的制定有其必要性,即使日后国内启动仓单立法,《仓单示范法》也能够起到一定的借鉴意义,促进国内立法较快达到与国际接轨的水平。


4.加快制定国内《仓单法》的呼声日益高涨


以国内视角来看,业界对完善仓单立法,加强仓单法律规制的呼声日益高涨。据新京报记者报道,2022年“两会”期间,周延礼、唐俊杰等政协委员提议加快制定专门的《中华人民共和国仓单法》(以下简称《仓单法》),值得立法机关高度重视并重点推进。


其中,周延礼委员建议《仓单法》的内容包括总则、行政许可管理、仓单的签发、仓单的转让和担保融资、仓单的登记、存货与仓单的管理、债务的执行和优先权、法律责任、附则等九部分内容,并提出在“总则”中,明确《仓单法》的适用范围,明确存货与仓单的定义、性质与作用;规定担保存货与仓单管理的行业主管部门、规定国家担保存货与仓单管理实行行政许可制度,在“行政许可管理”中,规定担保存货管理、仓单出具人、仓单运营平台三类企业应具备的基本条件,规定行政审批的方式与企业申报的材料,明确对三类企业的日常监管机制,明确行业组织的自律管理责任等;在“仓单的签发”中,明确仓单的法律地位、仓单的签发(何种情况下必须)、仓单的形式(纸质、电子)、格式与要素要求、仓单的丢失、纸质仓单的修改、电子仓单的动态更新、电子仓单记录的完整性;仓单生成过程中各方的权利义务等具体建议。


笔者认为,上述立法建议的内容基本回应和涵盖了当前业界对仓单领域的各方面关注,立法建议具体、科学且可行,如立法得以顺利完成且后续严格执法、公正司法,则我国仓单将会迎来全新的规范的发展环境。


仓单处置的司法规制


1.金融机构处置质押仓单项下货物面临三大风险


根据《民法典》及其司法解释的相关规定,尽管立法支持当事人就债务人不履行到期债务或者实现担保物权的情形发生时,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿进行约定,但是实务中借款人、出质人出现跑路、被采取刑事强制措施等严重不履约情形下,由于担保物权人受限于流质条款,并非担保物当然的直接所有权人,因其无法开出增值税发票,所谓的拍卖、变卖是很难自行完成的。另一方面,竞买人或者买受人在没有原担保物所有权人的同意、配合及参与下,通常对担保物权人自行拍卖、变卖的担保物的权属、价格、税票以及交付等主要环节存在着重重顾虑。《民法典》及其司法解释进一步规定,支持担保物权人因担保人的原因无法自行对担保财产进行拍卖、变卖而据此享有的费用增加请求权,笔者认为立法虽然预见了这种情形,但这又回到了债权救济的路子上来,不是行使担保物权本身可救济的,实属无奈。


实务中更为常见的情形是,当借款人和出质人违约及弃货的风险事件发生时,仓单项下商品处置仍需通过司法拍卖程序。司法拍卖流程漫长、处置期间价格下跌、质权人无法开具销项发票等诸多因素极易造成金融机构的较大损失。为避免违约事件出现后的损失,金融机构面对仓单质押时常见的做法是降低“质押率”、每日进行价格“盯市”及在借款合同或质押合同中约定价格下跌时追加保证金的条款。然而,上述风险控制措施的效果有限。在我国现行法律规范下,金融机构处置质押仓单项下货物将面临三大风险:第一,由于仓单质押借款类案件一二审流程通常较为漫长,期间面临较大的价格下跌的市场风险,在此过程中即使出现价格上涨,仓单项下商品可高位套现的机会也很大可能错失。第二,仓单项下商品通过司法机关进行集中公开拍卖,极易导致市场压低接盘价格,进一步加剧金融机构的损失;第三,由于金融机构等质权人并非仓单项下商品所有权人,其无法对质押仓单项下的商品开具销项发票,导致公开拍卖环节的竞买人无法获取进项发票,往往在报出竞买价格时首先将增值税税额予以剔除,这部分被剔除的增值税税额损失只能由金融机构承担。


上述质押仓单司法处置的难题犹如横亘在金融机构通往服务实体经济道路上的一座大山,令人心生恐惧,望而却步,需要以愚公移山的精神去移走它。有学者用比较法的视角,对如何破解上述动产、仓单担保物处置难题提供了很好的思路和建议,值得立法、司法机关以及业界思考和借鉴。


2.采取灵活的担保物权执行方式保护债权人的权益


(1)绕开诉讼程序,直接启动强制执行模式


德国、日本和韩国采取未经法院审理、裁定,依据已有的法律文书直接申请法院强制执行抵押财产的强制执行模式。德国《民法典》规定,当事人不得私下交易处分土地和其他抵押财产,在对抵押财产进行处置时,必须以判决、调解和执行等文书向法院申请强制执行。当事人在抵押权登记系统上写明“所有权人服从于立即强制执行”,经公证即产生强制执行的效力。这种执行名义可以绕过诉讼程序,直接启动强制执行程序。日本《民事执行法》规定担保物权人无须提供强制执行名义,只需向执行法院提出证明担保物权存在并且债务履行期限已经届满的证明文件,法院审查后即可做出不动产开始拍卖的裁定,属于“准执行名义”。


(2)获得法院许可拍卖裁定后启动强制拍卖


我国台湾地区采取的担保物权实现方式类似于德国、日本的直接申请拍卖模式,但是在启动强制拍卖之前加入了非讼审理环节,法院通过非讼程序做出许可拍卖的裁定后,当事人可以以该裁定作为执行名义向法院申请启动强制执行程序,从而对抵押财产进行变价并受偿。


(3)担保物权的执行灵活、简单高效


如,瓦努阿图、哥斯达黎加允许交易各方通过担保协议事先约定担保权人可以在庭外执行其担保物权。柬埔寨《2007年担保物权法》规定,出现违约时,担保权人有权申请法院做出快速裁定,授权担保权人占有或控制担保品。柬埔寨跨部门委员会要求司法部出台简易执行程序,允许法院赋予担保权人通过简易程序占有担保品的能力。


3.建立灵活多样的动产担保物处置机制


(1)建立拍卖市场、在线交易市场和回收机制


美国加强对存货质押担保品处置的配套设施建设,建立国家、地区性和各专业门类等多层式的市场交易体系。建立担保品资产池,鼓励动产担保权利信托、将贷款业务证券化。担保权人可以对担保品通过司法方式处理,也可以通过公开拍卖、在线交易市场和保证资产收购价格机制等方式实现自行处分,减少处置环节。


(2)建立专门的担保品管理平台


欧洲担保品管理服务由欧洲清算银行和明汛银行提供,明汛银行创建专业的担保品管理系统,发生违约时,担保品可以得到快速处置。欧洲清算银行推出“担保品高速公路”服务平台,并与美国DTCC成立专营担保品的合资公司,创建全球最大的担保品池,提供全面的担保品管理服务。


4.建立完善动产担保物品处置平台和交易流转市场


与不动产相比,动产担保品具有专属性和排他性,脱离特定行业和特定企业,其效能可能大打折扣。建议相关部门出政策、建平台、优环境,建设全国统一的动产担保交易市场,完善动产担保品交易和流转各项配套措施,定向推荐、对接洽谈、拍卖等形式进行担保物处置。引导各类专业协会和资产管理公司参与动产不良资产收购处置。借鉴美国动产拍卖经验和国内不动产网络司法拍卖经验,搭建线上动产交易平台,实现动产担保品的线上交易,提高担保品处置效率。


可信仓单体系的多元规制


近年来,随着相关法律法规、产业数字化政策的完善,以及物联网、区块链、大数据等技术的日渐成熟,国家和地方政府接连出台的一系列“鼓励金融机构开展存货仓单质押贷款业务”“推动产业数字化,加速智慧供应链发展”的大政方针,政府机关、行业协会、金融机构、仓储企业、科技企业等各方在仓库规范管理、数字化仓库建设、商品溯源等方面开展了许多有益的探索和实践,标准化、数字化、生态化的全国性可信仓单体系有望逐步建立。


1.标准化:积极推动托盘标准化


近几年来,国家相关部门在积极地推动托盘标准化,但是目前我国标准化托盘的市场占有率仅为23%,而西方国家普遍高于我国。《意见》提出“推动国家物流枢纽网络建设,大力发展多式联运,推广标准化托盘带板运输模式”。托盘牵一发而动全身,在运输、仓储、装卸搬运、配送等物流环节中起着衔接贯通的关键作用。仓储行业物品五花八门,管理并非易事。因此实现仓库管理的标准化非常有必要,因此2022年,更加标准化的仓库管理将会成为越来越多的企业选择。而实现标准化的仓储管理,不仅需要WMS系统的嫁接,也需要更加高端的技术人才参与进来。


2.数字化:仓储智能化提升公信力


仓库应该应用更智能化的系统和技术,将货物入库、称重、过户、提货、质押监管等操作全部线上化,条形码/二维码、扫码枪、智能磅秤、智能摄像头、智能铅封加锁、后台WMS以及前台客户端等软硬件结合,实现货、码、单、指令、执行记录一一对应,货物从入库到出库全流程视频可追溯、无断点;所有操作之间的流转衔接,尤其是出具仓单、确认过户等关键节点,尽可能通过系统交叉验证完成,减少可能被恶意利用的人工确认环节。这样的智能化管理系统既能提高仓库的安全性和公信力,也能大幅提高仓库管理效率,降低运营成本。


3.生态化:推进仓单体系的互联互通


自2018年以来,中国仓储与配送协会、中国中小企业协会、中国物资储运协会在世界银行集团国际金融公司(IFC)的指导下,根据《民法典》的原则规定,借鉴其他国家的相关法律规定与实践经验,组织制订了《全国性可流转仓单体系运营管理规范》(团体标准),把仓单出具人、货主、金融机构、仓单运营平台、质检、计量、保险机构、仓单登记平台、商品交易市场等市场主体有效组织起来,组成跨行业的自律联合体,形成行业共识、共同遵守,以保障仓单的真实性、唯一性与可兑性。


2020年12月,中国仓储与配送协会与中国银行保险业协会联合发起中仓登数据服务有限公司(以下称“中仓登”),负责中仓登仓单信息登记服务平台的建设和管理,旨在推动仓单出具与流转的规范化,建立全国性可流转仓单体系。未来中仓登的全国性可流转体系如何与市场上其他各家仓单体系互联互通,发展形成真正统一的具有法律地位的全国性仓单体系,还面临着数字化技术的可靠性和成本的可负担性、立法和司法如何规制和赋能、利益分享与激励机制如何建立等诸多现实问题。不过在加快建设全国统一大市场的背景下,统一的具有法律地位的全国性可流转仓单体系,前景可期。


我国仓单的新生和前景展望



当前,我国疫情防控仍然不能掉以轻心,复杂国内外形势下经济发展不进则退,在实体产业结构大调整的背景之下,涉及仓单交易和融资的各类金融产品,其风控难度尤胜从前。金融机构对以仓单交易或融资的形式进入实体产业秉持观望态度,表面上看是风险厌恶的问题,但究其根本,还是在于仓单领域基础法律体系建设的落后和缺位。金融机构作为“逐利性”和“风控性”并存的风险经营主体,首先应以完善的法律体系解决其在“风控性”上的顾虑,再用鼓励政策帮助其完成“逐利性”目标,才能夯实资金进入实体产业的“高速公路”,为实体经济的健康发展提供源源不断的动力。打铁还需自身硬,中国仓单还需继续努力,以全新样貌打消各方疑虑,重建各方信心。


《全国统一大市场意见》提出要“打造统一的要素和资源市场:加快发展统一的资本市场,统一动产和权利担保登记;依法发展动产融资,强化重要金融基础设施建设与统筹监管,统一监管标准,健全准入管理;发展供应链金融,提供直达各流通环节经营主体的金融产品。”在全国统一大市场建设的背景下,我国仓单只有经过立法、司法和标准化、数字化、生态化等多个维度的规制和重塑,才能够脱胎换骨,获得新生,作为高标准、可信赖、可“背对背”交易的有价证券和重要资本要素,直达各流通环节经营主体,深度服务实体产业经济和金融资本市场。


就世界范围内而言,仓单仍是大宗商品金融资本市场中交易、投资、融资及其风险管理的主流标的。在加快建设全国统一大市场的进程中,希望我国仓单早日获得新生,在法律上获得无可争议的物权凭证法律属性,具备转让和质押的便捷背书功能,依托全国统一的可流转仓单平台,展现其标准统一、安全规范、高效便捷的崭新样貌。在我国丰富多样的金融和资本市场下,仓单既可以用来作为交易融资的买入资产、套期保值的基础资产、衍生品交易的对冲资产,也可以作为供应链金融业务中的质押担保物,还可以作为理财市场中的资产证券化投资品,在市场主体交易、投资、融资和风险管理等各式需求满足的过程中,都能看到仓单的身影,得到仓单的支持。


文章来源:北京德和衡(深圳)律师事务所

作者:张春艳  廖斌驰  曲莹莹 


我国仓单的新生和前景展望

我国仓单的

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