北京德和衡(上海)律师事务所 , 杨杰 , 2024-02-21 , 浏览:5901

作 者 |杨杰

来 源 |北京德和衡(上海)律师事务所

近来一则公告显示,益海嘉里金龙鱼粮油食品股份有限公司下属子公司益海(广州)粮油工业有限公司于2024年1月11日收到淮北市人民检察院淮检刑诉〔2023〕16 号《起诉书》,广州益海原总经理柳德刚作为被告人、广州益海作为被告单位牵扯进一起与国企有关的合同诈骗刑事案件当中。值得关注的是,广州益海委托律师和专家出具的法律意见中,认为国企“先货后款”的交易实质是融资性的贸易。

2023年10月国资委发布了《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》(国资发财评规〔2023〕74号,以下简称“74号文”),对于融资性贸易的认定进行了更加明确的指引。

在74号文,双非十不准大环境背景下“垫资”与“融资性贸易”是怎样的关系?后续又会如何认定?国企单位又该如何把控对应的业务模式与风险?结合本次的“金龙鱼”事件,就垫资与融资性贸易进行解读。

金龙鱼事件梳理

1、牵涉主体

益海(广州)粮油工业有限公司(统称“广州益海”):公司隶属于世界五百强企业新加坡丰益国际有限公司,是改革开放后最早投资中国的爱国华侨企业集团之一,几十年来,在国内投资了众多的粮油食品加工、研发等项目。其全资股东是益海嘉里金龙鱼粮油食品股份有限公司,系一家外商独资企业,具有一定的仓储能力。

安徽华文国际经贸股份有限公司(统称“安徽华文”):其控股股东是安徽出版集团有限责任公司,系一家国有控股企业,以国际贸易及合作为主业。

云南惠嘉进出口有限公司(以下简称“云南惠嘉”):其实控人是张利华,系一家从事棕榈油贸易的民营企业。

2、事件过程

2008 年开始,云南惠嘉同安徽华文开展棕榈油代理进口业务。安徽华文作为代理方、云南惠嘉作为委托方,双方签订《安徽华文国际经贸股份有限公司代理进口协议》,安徽华文同云南惠嘉指定的国外供应商签订进口合同,按约定云南惠嘉应于进口合同签订后两日内向安徽华文支付货款总值5%或10%的定金,安徽华文负责对外承兑或付汇,云南惠嘉应在安徽华文对外承兑或付汇前支付货款余额。其后,云南惠嘉、广州益海、安徽华文三方签订《中转协议书》,棕榈油到港后中转在云南惠嘉指定的广州益海仓库,按照三方协议约定,广州益海可凭安徽华文提货委托书或货权转让通知书传真件发货,传真件发货风险由安徽华文承担,传真后二个工作日内将提货委托书原件或货权转让通知书原件邮寄给广州益海。

为促使安徽华文同意将释放货权的方式由“先款后货”变更为“先货后款”,云南惠嘉负责人张利华通过向时任安徽华文董事长王民、时任安徽华文副总经理兼财务总监王小虎行贿,促使二人同意将约定的“先款后货”交易模式变更为“先货后款”。此后张利华违背与王民的约定,严重超出额度获取货权,同时使用伪造的《对账函》等多种手段掩盖储存在广州益海等仓储单位的棕榈油已被销售的事实。

2012 年 3 月到 2014 年 12 月底,张利华向时任安徽华文棕榈油业务员韩琦行贿,由韩琦配合云南惠嘉员工使用伪造的货权转让通知书取得货权,同时由云南惠嘉员工将盖有私刻广州益海等仓储单位印章的《对账函》提供给韩琦,由韩琦提供给安徽华文财务部门,使安徽华文账面上棕榈油数量与《对账函》上仓储数量一致。

广州益海工作人员喻平及柳德刚接受张利华等人的行贿,在云南惠嘉使用伪造货权转让通知书获取货权、应对安徽华文现场核库、从云南惠嘉购买涉案棕榈油过程中提供了帮助。

2014 年 7 月份以后,因云南惠嘉无力支付保证金及货款,安徽华文暂停其业务。云南惠嘉先行提走货物后,未足额向安徽华文支付款项,造成安徽华文直接经济损失 32.3 亿元,间接损失 20.15 亿元,其中因广州益海、柳德刚配合实施犯罪造成安徽华文直接经济损失 18.81 亿元,间接损失11.67 亿元。

检察机关因此认为广州益海、柳德刚配合云南惠嘉、张利华等人实施合同诈骗犯罪,亦构成合同诈骗罪的帮助犯。

3、涉嫌国企融资性贸易的理由

通过对上述金龙鱼事件的过程梳理,本案涉嫌融资性贸易的主要理由是:

根据《安徽华文国际经贸股份有限公司代理进口协议》,安徽华文同云南惠嘉指定的国外供应商签订进口合同,按约定云南惠嘉应于进口合同签订后两日内向安徽华文支付货款总值 5%或10%的定金,安徽华文负责对外承兑或付汇,云南惠嘉应在安徽华文对外承兑或付汇前支付货款余额,即“先款后货”。但安徽华文与云南惠嘉之间在实际履行合同时并未按合同约定的“先款后货”交易模式履行,而是变更为“先货后款”,即变为安徽华文先行为云南惠嘉垫资。广州益海认为安徽华文与云南惠嘉之间的前述行为构成融资性的贸易。

从74号文看“垫资”与“融资性贸易”

1、有关融资性贸易特征的政策文件及指引

2023年2月7日国资委官方网站上的一则问答中明确:

“融资性贸易业务是以贸易业务为名,实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样,具有一定的隐蔽性,主要特征有:一是虚构贸易背景,或人为增加交易环节;二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制,或上下游之间存在特定利益关系;三是贸易标的由对方实质控制;四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。”

74号文第四条明确

“融资性贸易合同条款通常存在垫资、融资、借款本金、借款利息等借款合同常见表述,本质是无商业实质、以贸易业务为名对外提供资金,或通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金,为上下游企业提供融资便利,充当融资通道,极易滋生腐败。融资性贸易资金方缺乏对货权的实际掌控,缺少对货物市场波动的关注,存在巨大资金风险,必须严格禁止。”

2、“垫资”与“融资性贸易”辨析

结合国资委官方网站问答、74号文中对于融资性贸易认定的指引,可以归纳出融资性贸易的特征为:

(1)以贸易业务为名对外提供或出借资金; (2)无商业实质; (3)通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金,为上下游企业提供融资便利,充当融资通道; (4)虚构贸易背景,或人为增加交易环节; (5)上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制,或上下游之间存在特定利益关系; (6)贸易标的由对方实质控制,缺乏对货权的实际掌控,缺少对市场货物波动的关注。

从以上特征归纳可以看出,国资委从未将直接将“垫资贸易”作为融资性贸易的特征之一,也没有发布文件对“托盘贸易”是否属于“融资性贸易”进行定义,之所以市场上有认为“垫资=托盘贸易=融资性贸易”的观点,主要是由于“以贸易业务为名对外提供或出借资金”这一特征的外在表现形式常常是“垫资贸易”。

然而不可否认的是,在正常的有商业实质的贸易业务中,“垫资”也是非常常见的特征,而有商业实质的贸易业务,自然不存在以贸易业务为名。“以贸易业务为名对外提供或出借资金”这一特征真正的意思应当是“除有商业实质的正常垫资贸易以外,为了实现其对外提供或出借资金的目的,而开展的没有商业实质的垫资贸易业务”,不然的话国资委大可以将融资性贸易的特征缩略为“贸易业务中对外提供或出借资金”,恰恰“以贸易业务为名”才是这一特征最关键的部分。

3、违规托盘贸易的具体示例

从上述特征的分析可以看出,“以贸易业务为名对外提供或出借资金”为表现形式的违规托盘贸易通常是托盘方(出资方)为了实现其对外提供或出借资金的目的,而开展的没有商业实质的垫资贸易业务,为实际资金需求方以垫资贸易方式提供融资。

示例见下图:

4、司法层面对于“垫资”与“融资性贸易”关系的认定

笔者检索了从公开渠道可供搜索的“融资性贸易”相关司法案例,司法判例中融资性贸易的特征主要包括:

(1)案涉交易并无真实货物流转,没有证据证明货物存在; (2)形成闭环交易,一方存在高买低卖; (3)多份合同内容详尽,合同签订日期接近,无实物交付; (4)合同约定提供资金者不参与经营、不承担经营风险,收取固定利润,不承担货物质量、验收等风险; (5)货物不存在专营或者限制经营情况,一方经过多方委托购买货物不符合商业常理。

法院层面上也基本上并未将仅“贸易垫资”作为认定构成融资性贸易,即“名为贸易,实为借贷”的因素。相反对于一些当事人认为“贸易垫资构成托盘贸易,从而构成借贷法律关系的观点”,法院仍然以买卖法律关系认定。

观点

从上面对于“垫资”、“融资性贸易”的分析可以看出,融资性贸易可能大概率有“垫资”,但有“垫资”不一定代表所从事的就是融资性贸易。

回到金龙鱼事件当中,尽管“先货后款”的交易方式属于垫资,但造成安徽华文巨额国有资产流失的主要原因并不是垫资,而是国企内外勾结的道德风险及相关国有企业工作人员失职造成的。

金龙鱼公告显示,云南惠嘉通过向安徽华文时任棕榈油业务经理韩琦行贿,在韩琦的帮助下以伪造货权转让通知书、伪造安徽华文韩琦签字和印章的形式,将中转于广州益海的货物所有权进行转让。同时,广州益海还定期向安徽华文邮寄库存确认单。安徽华文始终未就货权转让事宜与库存情况向广州益海提出过异议,并与云南惠嘉多次共同伪造虚假的库存确认单来应对审计机构的审计。自从业务停止后的2014 年 7 月至 2021 年12 月长达七年多期间,安徽华文从未向广州益海主张提货,双方未发生任何民事仲裁或者诉讼。由此可见,安徽华文相关工作人员的问题才是造成此次国有资产流失的主要原因,将其归因到“垫资”上是没有依据的。

作者:杨杰律师

北京德和衡(上海)律师事务所

联席合伙人、上海政法学院兼职导师

武汉大学法学学士、美国南加州大学法学硕士

杨杰律师曾供职于头部金融机构,兼具有工程法律及金融复合背景,在建设工程、房地产、基建新能源、供应链金融等领域有着十余年诉讼及非诉实务经验,尤其擅长从金融的角度解决工程问题,从工程的角度解决金融问题。

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