“十不准”背景下，国企工作人员应特别注意哪些刑事风险？

背景

贸易作为经济活动重要组成部分，在国民经济发展中发挥着重要作用，但虚假贸易背离商业实质，干扰了正常的经济秩序和金融市场。2022年8月以来，国务院国资委全面开展中央企业虚假贸易专项整治行动，取得积极成效，但仍有部分企业对虚假贸易问题重视不足、识别不准、追责不严，个别企业无视三令五申长期违规开展虚假贸易，造成国有资产重大损失。为进一步规范贸易业务管理，根治虚假贸易顽疾，国务院国资委于2023年12月14日发布《关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评规〔2023〕74号，以下简称“74号文”），明确提出“十不准”，并且对于通知印发以后仍开展虚假贸易业务的企业，一经发现对相关人员严肃追责;涉嫌违纪或职务违法犯罪的，移送有关纪检监察机关(机构)处置。 

74号文虽然以规范央企贸易管理为题，但对判断地方国企开展的贸易是否属于“融资性贸易”“虚假贸易”亦具有参照性。74号文中严格的责任追究机制，施行之后，犹如悬在国企头上的“达摩克利斯之剑”，一不小心，相关人员就可能面临被追责。

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何为“十不准”

（一）不准开展背离主业的贸易业务；

（二）不准参与特定利益关系企业间开展的无商业目的的贸易业务；

（三）不准在贸易业务中人为增加不必要的交易环节；

（四）不准开展任何形式的融资性贸易；

（五）不准开展对交易标的没有控制权的空转、走单等贸易业务；

（六）不准开展无商业实质的循环贸易；

（七）不准开展有悖于交易常识的异常贸易业务；

（八）不准开展风险较高的非标仓单交易；

（九）不准违反会计准则规定确认代理贸易收入；

（十）不准在内控机制缺乏的情况下开展贸易业务。

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何为虚假贸易

从74号文的规定来看，虚假贸易主要是指本质上无商业实质、以贸易业务为名对外提供资金的融资性贸易以及空转、走单、循环、货物流、票据流和资金流“三流”不齐备等完全脱离贸易实质、有悖于交易常识的各类贸易。

央企及地方国企在资金方面，相较于民营企业具有更大优势，故如开展虚假贸易，央企及地方国企多为资金提供方，且在虚假贸易环节中，常常缺乏对货权的实际掌控，缺少对货物市场波动的关注，使得相关资金存在巨大风险。如开展虚假贸易最终造成国有资产流失，参与其中的相关人员不仅可能面临纪律处分，甚至还有刑事风险。

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应特别注意的刑事风险

（一）【国有公司、企业人员滥用职权罪】

《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据该条规定，在国资委已明确不得开展“空转”贸易等虚假贸易的情况下，国有公司工作人员如仍继续开展虚假贸易，造成国有资产损失的，即使是为完成业绩指标，也有涉嫌国有公司人员滥用职权罪的刑事风险。

案例一：

徐某某受国有公司委派在A公司担任董事长，2015年9月至2019年5月，徐某某在担任A公司董事长期间，为完成上级单位下达的销售业绩指标，与公司原总经理林某、原财务总监周某等人违反国家及公司相关规定，通过与林某实际控制的关联公司“自买自卖”、或与多方开展无实际货物交付的“空转”贸易等方式，以饲料、原材料采购款的名义，将A公司资金转入林某实际控制的多家公司，由林某在合同约定期限内实际支配使用，后再经多方循环、周转，由A公司加价开具发票后，以销售款为名回笼资金。其间，徐某某等人在明知上述贸易模式违反相关规定的情况下，仍在合同审核流转单、付款申请单上签字审批，致使A公司资金脱离监管，长期被林某及关联公司占用而未按时归还。经审计，徐某某离职时，A公司仍有人民币2.7亿余元尚未收回。

法院经审理认为，徐某某受国有公司委派在A公司从事公务，以国家工作人员论；徐某某本应加强对非国有出资方的监管，确保国有资产保值增值，却为了完成考核指标，通过“空转”贸易等方式，人为做大规模，将A公司向银行信贷的资金提供给林某控制的公司使用，放任资金风险发生。虽然其主观上是为了增加公司的销售业绩和利润，但系通过违规的方式达到上述目的，最终造成A公司2.7亿余元的银行贷款无法归还，致使国家利益遭受特别重大损失，徐某某的行为已构成国有公司人员滥用职权罪。

（二）国有公司、企业人员失职罪

《刑法》第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。《刑法》第一百六十八条同时规定了国有公司、企业人员失职罪与国有公司、企业人员滥用职权罪，二者的区别主要在于主观方面不同，国有公司、企业人员失职罪系过失犯罪，主观态度上是过失，如行为人认识到自己不履行或者不正确履行职责，可能会发生一定的损害后果，但因疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见而轻信能够避免，以致发生危害结果；而国有公司、企业人员滥用职权罪系故意犯罪，主观态度上是故意，如行为人认识到自己在滥用职权，对危害结果采取放任的间接故意，但也不排除一定情形下的直接故意。

国家监察委员会发布的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》中明确，“严重不负责任”是指行为人不履行或者不正确履行职责，主要表现为工作中轻率大意、粗枝大叶，不认真开展市场调研或者擅离职守、对分工负责的工作失管失察。因此，国企工作人员在工作中如不正确履行职责，未加强风险防范、有效识别虚假贸易，造成国有资产损失的，将有涉嫌国有公司人员失职罪的刑事风险。

案例二：

2013年8月至2014年6月，在邹某某、陈某某、刘某某分别担任B公司（系国有公司）董事长、总经理、总经理助理期间，三人在审批下属公司开展的20万吨、50万吨存在巨大资金风险的大宗虚假玉米贸易中未认真审核，违反公司《关于落实“三重一大”决策制度的实施办法》《工作规则》《办公会议制度》等规定，在没有与相关部门或者部室协商和充分论证，未提交决策材料的情况下，未进行决策前调研论证和综合评估，违反决策程序，陈某某即接受邹某某的委托主持办公会，将属于“三重一大”事项的大宗玉米贸易临时动议列入办公会议题，在会议讨论时不提出反对意见，会议讨论流于形式，对虚假贸易予以支持。在实施过程中未有效防范决策风险，忽视资金风险，不督促加强风险防范，为下属公司提供大额资金授信担保，造成国有资产损失854,473,713.98元。

法院经审理认为，邹某某作为上级公司董事长违反规定，对于公司重大决策和大额资金运作事项，违反决策规定，严重不负责任；刘某某作为分管领导在会议讨论时不提出反对意见，不督促下属公司加强风险防范；陈某某接受邹某某委托主持办公会，明知办公会违反决策程序，将临时动议列入办公会议题的大宗玉米贸易事项提交讨论，在会议讨论时不提出反对意见，实施过程中，忽视贸易风险，造成国有资产损失854,473,713.98元。故三人身为国有公司工作人员，严重不负责任，致使国家利益遭受特别重大损失，均构成国有公司人员失职罪。

（三）签订、履行合同失职被骗罪

《刑法》第一百六十七条规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。融资性贸易也是合同诈骗的高发区域，根据该条规定，国有公司、企业直接负责的主管人员（该主体存在特定，并非所有公司、企业的工作人员）在开展虚假贸易所涉合同的签订、履行这一特定环节中，因审查不严，未恪尽职守，轻信对方导致被骗或在被骗后未积极采取补救措施等严重不负责任的行为致使国家利益受损的，将可能涉嫌签订、履行合同失职被骗罪。

案例三：

钱某、张某分别系C公司（系国有公司）的总经理、总经济师。2016年6月，钱某、张某为虚增公司业绩，未经公司领导班子讨论，未了解王某控制经营的D公司、E公司的真实经营状况，在无真实货物交易的情况下，擅自决定出资为王某控制的公司代购“聚氯乙烯”，由C公司向E公司购买“聚氯乙烯”再销售给D公司。同年6月30日，C公司向E公司支付货款3，240万元，之后E公司控制人王某逃匿。2016年7月至2017年2月，C公司收回款项182.5万元。至案发，E公司未向C公司交付货物，也未退还余款，造成C公司经济损失3，057万余元。2016年9月， D公司、E公司实际控制人王某因涉嫌诈骗被内蒙古公安机关刑事拘留并上网追逃；2017年5月，宁波市公安机关决定对王某合同诈骗立案侦查。

法院经审理认为，钱某、张某作为案涉业务直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，既违反了央企禁止开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务的规定，也未对大额度资金运作事项依规进行决策，在未查明对方的履约能力、未取得担保的情况下签订合同，将大笔资金交付对方，存在失职过错，被他人诈骗，导致国有企业遭受重大经济损失，构成签订、履行合同失职被骗罪。

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结语

随着国资委对虚假贸易的明令禁止，国有公司、企业应对此引起足够重视，可结合74号文的相关规定，从以下角度做好风控合规工作，切实防范国有公司资产流失风险：

1、对目前开展的业务情况进行梳理，按照74号文的精神排查是否存在虚假贸易的情况；

2、建立完善的贸易业务内控体系，严格业务审批流程，加强对贸易业务性质、交易相对方及相关合同条款的审查；

3、业务开展过程中，做好业务的动态监督，及时关注货物流、票据流和资金流是否一致，做好货权管理及控制工作。

4、业务完结后，应当综合考虑与代理贸易业务相关的风险转移、价格确定等事实和情况，以及委托加工业务中原材料核算情况,按照谨慎原则以净额法确认代理贸易或委托加工业务收入,防止虚假做大规模；

5、发现业务存在风险时，应及时、主动、积极应对，以免风险进一步扩大；

6、注重收集相关风险防控案例，从中总结经验、吸取教训，树立合规经营理念。

注释：

[1]上海市松江区人民法院（2022）沪0117刑初1012号刑事判决书

[2]湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09刑初17号刑事判决书

[3]上海市第一中级人民法院（2020）沪01刑终627号刑事判决书

内容来源 | 海法思享会 原创团

文章作者 | 林建宝